LA CONSULTA PREVIA

Sumario: 1.  La consulta previa. 2. Desarrollo. 3. Conclusión. 4. Referencias

A la consulta previa, nuestra Constitución de la República la denomina como un derecho colectivo, de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades; rompiendo con la tradición liberal de los derechos individuales y excepcionalmente colectivos; nuestra carta magna a los derechos le confiere la misma jerarquía. Sin embargo establece la supremacía y prevalencia de la Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, sobre cualquier otra norma jurídica. A prima facie se podría decir que la institución jurídica consulta previa en nuestra constitución es contradictoria, o proveniente de un tratado internacional inconstitucional, empero sostendré que el tema en análisis es constitucional, no hay ninguna contradicción, solamente encarna problemas, normativo, ontológicos y fácticos. 

DESARROLLO

La consulta previa en nuestra constitución, publicada en el Registro Oficial, el 20 de octubre del 2008, la encontramos dentro del título II de los derechos, capítulo IV de los derecho de las comunidades pueblos y nacionalidades, en el artículo 57, numeral 7, que se refiere a los planes y programas de prospección, explotación de recursos no renovables que se encuentran en las tierras de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades; también lo encontramos dentro del título VII del régimen del buen vivir, capítulo II de la biodiversidad y recursos naturales, en el artículo 398, que se refiere, a que toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultado a la comunidad. Estas dos normas jurídicas guardan relación entre ellas, no se contraponen, más se complementan.

Además, el Convenio 169 de la O.I.T. (Organización Internacional del Trabajo), Convenio Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, suscrito por el Ecuador en Ginebra en junio de 1989, ratificado mediante Resolución Legislativa del Ecuador y, publicado en el Registro Oficial Nro. 206 de 07 de junio de 1999, en su artículo 6 numeral 2, se refiere a las consultas llevadas a cabo en aplicación del Convenio, que deberán ser efectuadas de buena fe y de manera apropiada, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas; mientras que el artículo 15 del convenio referido, en su numeral 2, trata, en caso de que pertenezca al estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.

Así mismo, uno de los elementos de este análisis, es la supremacía de la constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la constitución, que lo preceptúa el artículo 424 de nuestra Carta Magna; en esta misma disposición normativa encontramos la solución a la inquietud planteada.  

Con el reconocimiento y jerarquización que realiza nuestra Constitución, a los tratados internacionales de derechos humanos, lo cual lo ubica al Convenio 169 de la O.I.T., en uno de aquellos instrumentos, que hasta el momento aparenta igual jerarquía que la norma constitucional, es decir, tendríamos una “aparente” antinomia en un caso concreto; lo he dicho aparente, porque en nuestro ordenamiento jurídico respecto de este caso de análisis, no existe dicha antinomia, porque en caso de encontrarnos con este supuesto en la realidad, nuestro propia carta fundamental lo ha previsto, y dice que  se deberá interpretar y aplicar la norma que más favorezca su efectiva vigencia, conforme el artículo 11 numeral 5 de la Constitución, esto quiere decir que puede prevalecer ya sean las disposiciones de la norma Constitucional o las disposiciones del instrumento internacional de derechos humanos, siempre que la disposición normativa sea más favorable a la efectiva vigencia y aplicación del derecho  

Respecto de los instrumentos internacionales, si se trata de aquellos que consagra derechos humanos, como el Convenio 169 de la OIT, su interpretación y su aplicación, no solo es sobre la constitución, sino obviamente sobre el resto del ordenamiento jurídico nacional y, prevalecerá como lo dicho, solamente si ese reconocimiento es más favorable que el contenido en el derecho interno. Pero si se trata de aplicar un instrumento internacional frente a la Constitución en temas no relacionados con derechos humanos la cuestión cambiará.

Por tanto, al no existir inconstitucionalidad ni contradicción, entre las disposiciones de un instrumento internacional y las disposiciones de la Constitución, respecto de la consulta previa, la atención radicaría en otros aspectos, como  en lo normativo, ontológicos y fácticos, que brevemente me referiré a cada uno de ellos.

En lo normativo, la tipificación que realiza nuestra Carta Magna, respecto de la consulta previa, describe con mayor amplitud dicha institución, no con eso quiere decir que conceda mayores prorrogativas para los consultados; la descripción normativa que contiene el Convenio 169 de la OIT, es más laxa, con lo que podría decir que, nuestra Constitución al ser un cuerpo normativo de posterior creación en referencia al instrumento internacional, trató de desarrollar formalmente, ratificándose como certeza sin más que añadir a esta institución jurídica de la consulta previa con total monopolio y discreción del estado; si nuestros constituyentes hubiesen rebasado la simple declaración, se hubiese llegado a una verdadera consulta previa, pero no solo a esto, sino al consentimiento, aunque este último si hubiese sido más traumático para el Estado, razón por la cual se queda no más que en enunciados.            

En lo ontológico, la consulta previa constituye un reconocimiento al derecho colectivo, noción que prevalece desde la celebración del Convenio 169 de la O.I.T., en nuestra Constitución que es post convenio, se mantiene la noción declarativa, sin embargo para las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades esperaban una garantía material de esta institución cuando se trata de afectaciones a su territorio.

En lo fáctico, con el monopolio del Estado quien es el encargado de desarrollar y de realizar las actividades de consultas, muchas estrategias han sido utilizadas para el objeto, casi todas denigrantes y atentatorias en contra de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que se ven obligados en casos a tomar medidas de hecho o acciones jurídicas para contrarrestar aquellas actor del poder; en otros casos como el del Centro Shuar Kusunts, de facto ha establecido prohibiciones hasta para el ingreso de extraños al territorio del Centro Shuar, mucho más para realizar actividades de exploración, explotación de los recursos del subsuelo que se encuentran en su territorio ancestral.

CONCLUSIÓN

En conclusión, la consulta previa contemplada en el Convenio 169 de la O.I.T., y en la Constitución de la República, se complementan, no recaen en antinomia, o contradicción, menos  en inconstitucionalidad, por lo que se pueden invocar, ya sea las disposiciones del instrumento internacional o la Constitución, utilizando el artículo 424, en concordancia con el artículo 11 numeral 5 de nuestra Constitución; esto es, que las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezca a la efectiva vigencia del derecho; para lo cual, el Juez ya no es solamente la boca de la ley, sino ahora es el garante de los derechos, “Este papel de garante se cumple reemplazando el paradigma positivista de la obligatoria sujeción del juez a la ley por el de la sujeción del juez a la ley válida, es decir aquella que guarda coherencia con los limites sustanciales.”           

REFERENCIAS

La Constitución de la República del Ecuador, publicado en el Registro Oficial Nro. 449 de 20 de octubre del 2008.

El Convenio 169, de la Organización Internacional del Trabajo, Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes; suscrito por el Ecuador en junio de 1989.

Morales Viteri, Juan Pablo “Democracia sustancial: sus elementos y conflictos en la práctica”, Neo constitucionalismo y sociedad, Ramiro Ávila Santamaría Editor, Serie Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008.

Ab. Oswaldo Angamarca

               

LOS DERECHOS SOCIALES EN EL ESTADO SOCIAL

Introducción

    Me referiré a los derechos sociales en el estado social, utilizando como modelo el estado social que se desarrolla en los países centrales del capitalismo a partir de la segunda posguerra mundial, es decir el estado social que se desarrolla en Francia, Alemania, Holanda, Bélgica, Suecia, Noruega; se podría pensar que es un nuevo ejercicio de Eurocentrismo, porque efectivamente sabemos que hay otros modelos de estado social o intentos, como el de Bismarck, que desde el siglo XIX está intentando poner en pie el estado providencia, un estado que cuida más o menos a sus habitantes. Hay otros intentos, si cambiamos de latitud, la constitución de Querétaro de 1917 de México tiene un modelo de estado social, o si nos vamos a la Rusia de 1917 con independencia de lo que luego derivaría, ahí había al menos una pretensión de construir un estado social, si nos vamos a la realidad, pues Uruguay en los años treinta intento un modelo de estado social, si nos vamos otra vez a México Lázaro Cárdenas, con el descubrimiento del petróleo construyó su modelo de un estado social; la Argentina con el General Perón a su manera y defectos construyó un estado más o menos social; porque no acogemos uno de estos como modelo?

    Por esta razón: Karl Marx, decía: es la anatomía del hombre la que explica la anatomía del mono y no la anatomía del mono la que explica la anatomía del hombre, porque dice Marx eso y que quiere decir? Está respondiendo a un acrítica, parecida a la que hacia el profesor, que era la siguiente: si tu eres uno de los fundadores de la internacional comunista, has hecho el manifiesto del partido comunista, si está diciendo que tenemos que traer el socialismos, como es posible que viva en Londres, en la capital financiera del capitalismo, como es posible que estés escribiendo El Capital y cómo es posible que estés escribiendo en la biblioteca del corazón mismo del imperialismo Británico, es la exposición obscena del poder Británico y, el responde y lo que quiere decir la metáfora, si nosotros sabemos cómo es la anatomía de un hombre y la comparamos con la anatomía del mono, podemos ver lo que le falta al mono para llegar a ese grado de evolución, pero si solo tuviéramos el mono no podríamos saber cómo son los hombre, no podríamos saber hacia dónde van a caminar su evolución, eso es lo que quería decir Marx; aplicado a su caso y al nuestro, lo que Marx quería decir es, para entender cómo funciona un sistema, lo ideal es estudiarlo en su forma más completa, en su forma más desarrollada o madura, donde ha dado todo sus fruto porque pedagógicamente es más fácil entender un sistema cuando alcanza su madurez que sistemas que por una razón u otra nunca lograron fructificar como el estado de Weimar, o el de Lázaro Cárdenas, Uruguay en los treinta, Perón en los sesentas, por una razón u otra no lograron completar y eso dificulta mucho la comprensión.

Desarrollo

Con este antecedente me refiero al estado social histórico; se marca una inflexión en la segunda posguerra mundial, decimos porque había un sistema liberal en el sentido amplio hasta ese momento y otro que empieza, porque señalamos una ruptura. 

El  estado social empieza en 1945, en primer lugar porque Europa está materialmente destruida, sobre todo su población está destruida, decenas de millones de personas han perdido sus vidas en la conflagración bélica, pero esta no solo es la única razón, además hay una razón moral, espiritual, ya que el ciclo de las guerras mundiales trajo la derrota moral del proyecto civilizatorio de occidente, ya que todo proyecto civilizatorio tiene que tener algunas promesas, y la modernidad occidental tenia básicamente tres promesas civilizatorias, una promesa económica, una promesa social, una promesa política; la promesa económica de la modernidad de occidente, ésta viene expresada en el libro de Adam Smith “La riqueza de las naciones” en último término Smith decía, si el estado quita sus manos de su economía y deja que la oferta y la demanda funcione el resultado va llevarnos a la riqueza de las naciones, esta es la promesa; y adonde nos condujo el  liberalismo económico en los años que va desde la primera guerra mundial y la segunda guerra mundial, pues a la desorganización más absoluta que ha conocido la economía en la historia de la humanidad.

La promesa social de la modernidad occidental viene recogida en los ideales de la ilustración, íbamos a hacer una sociedad ilustrada, esto quiere decir que, los liberales soñaron que un día con que si abandonábamos los prejuicios, mitos, el oscurantismos, la iglesia, si todo eso dejábamos atrás y dejábamos que la razón iluminara a los seres humanos nos íbamos a convertir en una sociedad ilustrada, solo dejar que la luz circulara, que la gente se olvidara de los mitos y que la razón nos llevara a la tolerancia, esto nos condujo a las sociedad más intolerantes, fanática y enloquecidas que ha conocido la humanidad nunca, si hay una sociedad que estaban enloquecidas fueron las sociedades del centro de Europa de los años veinte y treinta, esto en todos los ámbitos. 

En el arte los años de las vanguardias, de la destrucción de las formas, de un arte que no entiende nadie, en la filosofía con el racionalismo de Ortega, el vitalismo de Garzón, la revitalización de una noción sui generis de Friedrich Nietzsche y de su presuntas ideas sobre el súper hombre, esto se traduce en una sociedad enloquecidamente fanatizada cuya expresión mayor es el antisemitismo, que lleva a perseguir a decenas de millones de personas por toda Europa sin ninguna razón aparente, guiadas por la locura fanática, no era solo antisemitismo, era anti negros, anti los gitanos, anti los homosexuales, era una locura de todos contra todos, esto no afectó solo a Alemania, el antisemitismo está metido en todo, del este hasta el oeste, todo Europa esta enloquecida.

La promesa política de la modernidad occidental no es otra cosa que el liberalismo, la idea de que el estado tiene que ser un estado mínimo, de que el estado tiene que ser el guardián nocturno de que habló Ferdinand Lassalle, que el estado tenía que ser un poder limitado y lo podía limitar dividiéndole y lo que conseguimos un estado mínimo,  conseguimos unos enormes espacios para que la gente persiguiera su propia felicidad con sus propios medios, esto nos condujo a unos estados más totalitarios, autoritarios e intervencionistas que ha conocido el mundo nuca, como el estado Nazista en Alemania, el estado Franquista en España, estado Fascista en Italia, el estado Salazarista en Portugal, pero no estaba muy lejos de ese autoritarismo Inglaterra, Francia, claro cuando se abre la guerra mundial hay que tomar posiciones, si unos son antisemitas los otros no lo pueden ser; lo que quiero decir con esto es que Europa, el mundo capitalista sale de la segunda guerra mundial no solo con una destrucción material sino con una derrota moral, el proyecto parecía que se había hundido en un cráter del que no iba poder salir.

Hubo una rectificación, después de la segunda guerra mundial, la pregunta era como lo vamos a construir? Igual que estaba, o de otra manera, si lo hacen de la misma manera posiblemente vuelva al mismo punto que estaban, o lo habrá que hacer de otra manera, esa otra manera en que se quiere construir la sociedad occidental después de la segunda guerra mundial es lo que llamamos estados sociales en el sentido histórico de la palabra, plenos o maduros.
Entonces los estados sociales empezarían en 1945 y desde cierto punto de vista seguimos en él, porque la constitución que aprobó Alemania en 1948, la que aprobó Italia en los 40, la que aprobó Francia en los 50, siguen estando en vigor, en cierto sentido vivimos en el estado social desde 1945.

En este periodo ha cambiado muchas cosas, por eso se suele dividir al menos en dos grandes periodos, habían unos primeros 30 años de auge del estado social, que irían desde 1945 hasta mediados de los años 1970, lo que se suele llamar las tres décadas doradas del estado social, o el estado social pleno o en auge; que normalmente cuando se quiere poner una fecha significativa para el cambio se pone la fecha de 1973, por la creación de la OPEP, se produce la crisis del petrolero, la subida de las materias primas, hacia mediados de los años 70 empieza una segunda que solemos llamar crisis del estado social, que dura hasta hoy, dentro de ese periodo se suele hacer algunas distinciones, se suele decir que la crisis de los estados sociales propiamente dicha que se caracterizaría porque la crisis de los estados sería nacional, se dividirá dentro de cada estado, es decir Francia en Francia, Alemania en Alemania, y eso cambiaria hacia finales de 1980 porque comienza eso que llamamos globalización, que no es otra cosa, salir de la crisis exportándola al resto del mundo, si queremos poner una fecha simbólica es la caída del muro de Berlín en 1989, y por tanto tendríamos de 1973 a 1989 la crisis del estado social propiamente dicha, de 1989 en adelante la globalización, si nos metemos en la globalización se suele hacer algunas distinciones, hay quien distingue un primer periodo que habría ser mas economicista que habría cambiado de rumbo con la caída de las torres gemelas, luego abría un giro belicista, para encontrarnos con las guerras, la primera, la segunda guerra de Irak; hay quienes dicen que hay otro cambio de época en el 2008-2009, al hilo de la crisis económica que pone en entre dicho los modelos economicista del consenso de Washington como el modelo militarista que todavía estamos viviendo.

A partir de la segunda guerra mundial comienza el periodo del estado social, alguien lo impulsa, la gente las hace.
Cuando decimos que unos actores impulsan, en realidad estamos introduciendo una simplificación, lo estamos haciendo todos, lo que pasa es que no todos influimos lo mismo, aparecen nuevos actores para hacer cambios, mejor desde el movimiento zapatista en adelante son relativamente nuevos que impulsan la trasformación que llamamos estado social, pues son de un lado la clase trabajadora organizada como actor político y de otro el capitalismo monopolístico, esos dos actores son los que van a impulsar la trasformación que llamamos estado social, vamos a entender como esos grupos sociales llegan a ser actores sociales y porque son relativamente nuevos.
Entendemos clase trabajadora en sentido estricto, ese trabajador de overol azul, es un actor relativamente nuevo, porque, primero por razones cuantitativas luego por razones cualitativas; por razones cuantitativas, la clase trabajada alcanza su máximo histórico en las décadas de los 50, 60 y 70, aquí se generalizan los bienes de consumo, un ejército de trabajadores invadieron el mundo con bienes de consumo, no solo alcanzaron su máximo histórico absoluto sino que se convierten en el grupo más numeroso relativamente; el tercer elemento cuantitativo, la inmensa mayoría de esa población viven en ciudades, en Europa ya en ese momento la mayoría de la población esta urbanizada, esto porque es conveniente estar urbanizado.

También hay unos elementos cualitativos, no basta ser un grupo numérico para ser un actor social, como el grupo de mujeres que son muy numerosos, es decir que no basta una razón cuantitativa y hacen falta elementos cualitativos para que un grupo social se convierta en actor social.
Los elementos cualitativos que se dan son un conjunto de ellos, uno tiene que ver con la experiencia de la guerra fría, las guerras se suele decir que son experiencias protorevolucionarias, esto quiere decir que es muy corriente que lo que empieza con una guerra termina en revolución, ejemplo, la guerra de las Malvinas termina con la caída de Perón, esto porque los estados se preocupan de desorganizar y desmovilizar a la población,  cuando hay guerra hay que organizar por fuerza y convencerlos que pueden todo, y la población aprenden mucho en una guerra, cosas malas y buenas, aprenden disciplina, a actuar colectivamente, siempre hay riesgo cuando organizan a la población; pero quien ha llevado a la formación de esas milicia a organizarse a estas mazas, pues los han llevado unas minorías fuertemente ideologizados, son dirigencias comunistas, socialistas, en menor medida anarquista y social cristianas, la guerra les ha partido en dos, fascistas, antifascista y por tanto son los antifascista por excelencia comunistas, socialistas, los que van a lideras esas milicias, por tanto la clase obrera sale muy disciplinada habiendo experimentado la acción colectiva, con una dirigencias que están muy fuertemente ideologizados y cercanos a la dirigencia por que han convivido en las trincheras, eso son sus dirigentes en la paz, tienden estar en muy buenas condiciones para actuar políticamente.

La existencia de la Unión Soviética, ganadora de la guerra mundial, en aquel momento era considera como el país más adelantado del mundo, en ciencia, tecnología, alfabetismo, que se constituyo como modelo para la clase trabajadora.

Cuando decimos que el capitalismo está monopolitizado en la segunda mitad del siglo XX, lo que queremos decir que la mayor parte de los sectores sociales la mayor parte está en manos de monopolios, es decir, un solo actor en el mercado, ya sea como monopolista de producción, como monopolio de consumo o como monopolio de distribución; los monopolios legales son típicos de los estados absolutos, de la economía mercantilista del estado absoluto, de hecho cuando Adam Smith, escribe a finales del S. XVIII, piensa en esos monopolios que habían creado el estado, eran monopolios legales por que el estado le concedían a los diferentes nobles los diferentes monopolios y así estaba estructurado la economía de aquel día.

Además de los monopolios legales habían monopolios naturales, que se producen cuando para un determinado desarrollo tecnológico solo puede haber un agente en el mercado, ejemplo, en España el mercurio esta en monopolio porque hay una sola mina, el único que la tiene es el monopolista, los monopolios naturales siempre han existido y por su naturaleza siempre existirán, por tanto son fenómenos marginales de la actividad económica.
En cambio los monopolios en sentido estricto o propiamente dichos, son los que nos interesan, y se producen cuando por el normal desarrollo de la actividad económica termina por quedar un solo actor en el mercado, ese normal desarrollo de la actividad económica suele incluir robar las formulas, quemar las fábricas, esos cosa complejas de la vida humana; de manera sencilla podemos decir que el pez grande se come al chico.

Dos aclaraciones más antes de hablar del porque en concreto estamos hablando de capitalismo monopolizado; desde un punto de vista jurídico es muy raro encontrarse con monopolios económicos, es decir que haya solo una personalidad jurídica, lo normal es encontrar monopolios colusivos, es decir varias entidades que jurídicamente son diferentes pero que económicamente están coludidas, actúan siguiendo un mismo interés; desde un punto de vista económico es irrelevante si hay una personalidad jurídica o quinientas eso no influye en nada, porque si las quinientas están coludidas entonces estamos ante una situación económica de monopolio aunque no estemos en una situación jurídica de monopolio, por tanto si decimos que una economía esta monopolizada vamos a ver externamente que en cada sector hay tres o cuatro grandes empresas.

Una última aclaración, la situación del monopolio colusivo no tiene nada que ver con las marcas, estas tienen que ver con la mercadotecnia, yo puedo ser monopolista y tener veinte marcas, eso no tiene nada que ver con mi actividad monopolista, eso tiene que ver con la segmentación del mercado y otra serie de cosas; digo esto porque afirmar que la economía esta monopolizada suele ser llamativo, la gente dice pero como va estar monopolizada si hay doscientas marcas de cada cosa, pero esas doscientas marcas son del mismo dueño.
En contra de lo que Adam Smith, creía, el capitalismo siempre ha mostrado tendencia al monopolio, el libre mercado no conduce a la competencia atomizada sino que por razones complejas y por los que hay debates pero el hecho cierto es que los mercados tienden a concentrarse y tienden a ir expulsando competidores y al final quedan muy pocas, esta tendencia se vio ya desde la época de Adam Smith, habido diferentes interpretaciones de porque es falseamiento de mercado, sin entrar de porque esa desavenencia existe, por tanto no es algo nuevo de este momento, pero que es lo que tiene de nuevo, lo que tiene de nuevo es que las economías, más guerras, tienen fuertes efectos monopolistas, por que cuando hay guerra se pone en marcha una economía puesta al servicio de ganar la guerra o no perder, suele crearse el monopolio de consumo por que el estado se reserva el consumo de muchos bienes que considera estratégicos, como son el hierro, acero, carbón, petróleo y otros que sirven para fabricar armas, por tanto el estado se convierte en monopolista de consumo; pero las guerra suelen crear muchos monopolios de distribución, porque en guerras se disparan los precios de los alimentos y eso terminal por racionar y, el estado introduce un monopolio de distribución; pero también el estados incentiva el monopolio de distribución por que el estado prefiere comprarle los uniformes a una sola empresa y no que una señora le cosa unos uniformes, por tanto las guerras son monopolizadoras; además las guerras son monopolizadoras por una de las consecuencias de las guerras, acarrean destrucción, la gente muere pero también destruye el tejido económico, productivo, a veces involuntariamente y muchas veces deliberadamente, porque el enemigo te ataca con el fin de destruir; pero esa destrucción del tejido productivo es con frecuencia asimétrica, es decir no la padecen por igual todos los actores económicos o quizá no la resisten todos los actores económicos, los más pequeños en cuanto se ven afectados desaparecen, los que son mas grandes resisten tienen muchos centros de producción aguantan más o menos de y aquí para allá, ejemplo los judíos, sastres, talleres de joyerías, estos emprendimientos desparecieron mientras que los grandes judíos que habían hecho negocios antes del nazismo con el nazismo después de nazismo, se fueron a Estados Unidos y fueron los grandes multimillonarios, esos lograron salvarse.

Es fácil entender porque estos grupos económicos pueden actuar como un actor político, porque si entre 30 o 40 personas controlan el 70% de la producción de un país no pasa mucho tiempo para que estas personas se pongan de acuerdo para plantear la reforma reivindicatoria; igual que los obreros están en condiciones de hacerlo, por la razón contraria, porque son pocos, porque tienen muchas relaciones personales entre ellos, por lo tanto pueden actuar juntos.

Si decimos que hay monopolios, lo que decimos es que no hay competencia en el precio, entonces el actor monopólico piensa en términos de estabilidad, es decir mantener el monopolio y si puede ampliar el monopolio ampliar geográficamente; en cambio si vamos a un sector en verdadera competencia, el que vende perros clientes te promociona el precio.

Ahora, los trabajadores se convierten en actores  políticos porque colocan sobre la mesa una plataforma reivindicativa.
Vamos a concentrar en tres grandes bloques: primero elemento, su reconocimiento como grupo, puede parecer simbólico, de poca importancia, pero esto va al corazón directo del liberalismo, por primera vez hay unas personas que no quieren ser tratadas como hombres y ciudadanos quieren ser tratados como grupos y quieres ser reconocidos como grupo, esta reivindicación abre la puerta para la corporativización, porque primero aparecen ellos luego aparecerán los consumidores, las mujeres, los niños, los ancianos; en segundo bloque de reivindicaciones, es la mejora de las condiciones laborales tanto del lado sustantivo como salario, descanso, permisos, pero además del lado procesal, es decir la capacidad de defenderse, esto involucra sindicación, negociación colectiva, por tanto exigen la mejora de las condiciones laborales en el sentido más amplio de la palabra, tanto en el lado sustantivo como el lado procesal; el tercer elemento de la reforma reivindicativa, la garantía de la reproducción social de la clase trabajadora, no quiere decir ellos se reproduzcan, técnicamente quiere decir la perpetuación inter e intrageneracional de la clase trabajador.

Para entender esto tenemos que tener claro cuál es la diferencia entre personas y trabajadores, no todas las personas son trabajadoras, para que una persona sea un trabajador se necesita que quiera y que pueda trabajar, sino quiere y no puede trabajar, no es un trabajador, sino vamos a lo primero, el que quiera trabajar en el caso de los países centrales del capitalismo este tema estaba un poco mas trabajado, quiere decir, que se sabe cuando occidente llega al contacto con cualquier sociedad con la que no estaba en contacto, lo primero que haces es destruir el modo de vida de la población a la que llegas, porque si no lo destruyes nadie quiere trabajar para ti, solo quieren trabaja cuando no les queda más remedio, cuando ya no pueden vivir de ninguna forma y lo único que pueden hacer es vender su fuerza de trabajo, porque ya te encargaste de destruirlo su economía, agricultura, su ganadería y destruirlo todo, por tanto lo primero que hay que hacerlo para expandir el capitalismo es destruirlo todo; aun así para querer trabajar hace falta algunos elementos adicionales, para que una persona quiera trabajar tiene que visualizarse así mismo como trabajador, en el presente y hacia el futuro y esto involucra a que una persona tiene que creer que mañana cuando vuelva al trabajo va seguir estando la empresa allí, tiene que creer que le van a pagar el día treinta, es decir que no se desaparezca la empresa, tiene que creer más cosas como que si voy a trabajar no van a asaltar mi casa, que mi familia este bien, para querer trabajar hay que tener un entorno de mínima seguridad que permita entender como persona trabajadora.

Pero además de querer trabajar debe poder trabajar, para poder trabajar debe tener una comprensión mínima del proceso productivos, no hace falta que sean ingenieros todos pero tienen que saber básicamente lo que están haciendo, esto involucra en algunos casos saber leer, en otros casos saber leer y escribir, sino tienen ese mínimo entendimiento del proceso productivo no sirven para trabajar.

Que es lo que había creído el liberalismo en torno a los trabajadores?, como había conceptualizado  la mano de obra el liberalismo clásico?, pues había creído que la mano de obra era una mercancía, que los trabajadores vendían una mercancía que se llamaba fuerza de trabajo,  y ¿Cómo se determina el precio de las mercancías? Pues, por la oferta y la demanda,  que pasa cuando la fuerza de trabajo se determina por la oferta y la demanda? Pues esto pasó por una serie de ajustes, la primera generación de trabajadores capitalistas que son los que se desarrollan en el sector fabril del tejido en Inglaterra fuero niños básicamente, paso con esa generación que lo mataron a todos no sobrevivió ni uno, la siguiente generación ya eran poco menos niños le empezaron a pagar un poco más, ya no se les murieron. Y donde se fija el nivel de equilibrio? Pues cuando el salario depende por la oferta y la demanda, el equilibrio se encuentran en el punto de subsistencia, es decir el salario da lo justo para mantenerse con vida, pero cuando al trabajador le pagas solo lo necesario para mantenerse con vida, pues ese trabajador no consigue perpetuarse en el tiempo como trabajador ni intra ni intergeneracionalmente, ni él termina su vida como trabajador ni sus hijos son tampoco trabajadores, pues están pagando lo justo para vivir en cuanto hay la mínima alteración se pasan a la depauperización, se lumpen proletarizan, se convierten en inadaptados, se marginalizan, la experiencia demostraba que los salarios mantenidos en ese nivel a lo que conducían era a la depauperización, por tanto demostraba que el salario dejado a la oferta y la demanda no garantiza la reproducción social del trabajador, porque la clase social se degenera, se marginaliza con eso niveles de salarios; que hace falta para que eso no pase?, una de dos, los salarios son muy altos o alguien tiene que garantizar que haya luz en la calle, que haya vivienda, que haya autobuses,  de manera que el trabajador pueda continuar siendo un trabajador, incluso con un salario relativamente bajo, e incluso si le pasa algo, hay alguna manera que el trabajador supere ese bache, a eso llamamos la reproducción social de la clase trabajadora; en definitiva los trabajadores están pidiendo que se les garantice la situación de grupo social predominante que tienen en ese momento.
Por el lado de los empresarios monopolistas, aparecen una serie de reivindicaciones que son típicas de los monopolios y que no se entiende en economía en competencia, es decir que solo se explica si hay un monopolio.

La primera reivindicación de un monopolista tiene que ver con las infraestructuras, tanto las infraestructuras físicas, e infraestructuras logísticas, éstas permiten que la infraestructura física funcione, y hasta donde llega un monopolista? pues llega hasta donde llega la infraestructura, para el monopolista las infraestructuras son de vida o muerte, en el capitalismo de competencia es lo contrario.
En segundo lugar los capitalistas monopólicos van a reclamar investigación, más modernamente investigación y desarrollo.

Pues bien, el estado social en su definición más elemental, es un estado que es capaz simultáneamente de atender a los reclamos de la clase trabajadora organizada como actor político y del capitalismo monopolizado, es decir un estado que es capaz de mantener la situación de predominio social de los trabajadores y optimizar los beneficios de los empresarios monopolísticos, si un estado es capaz de hacer esto simultáneamente es un estado social, desde un punto de vista histórico. Como vemos está claro que los estados sociales clásicos, plenos o maduros son formas de capitalismo, no tienen nada que ver con el socialismo, aquí se garantiza al empresario que va tener su optimo rendimiento.

Durante 30 años por lo menos los países centrales del capitalismo Francia, Alemania, Noruega, Suecia, Finlandia, consiguieron atender a los dos tipos de reclamos efectivamente, lo reconocieron a los trabajadores como grupo en las constituciones de Italia, de Alemania, de Francia, establecieron que los estados removerán los obstáculos para que los trabajadores disfruten de la libertad e igualdad efectivas, estos reconocimientos se irán extendiendo a los otros colectivos.
Del lado laboral, de 1945 a 1975 se puso en pie todo el derecho laboral moderno, aparecieron los 30 días de vacaciones, la jornada de 8 horas, aparecieron los descansos por maternidad, por lactancia, los cascos, los guantes, aparece los derechos colectivos, los derechos por sindicación, y todo lo que es típico del derecho laboral.

El rasgo más característica de los estado sociales, son las prestaciones (derechos), a través de prestaciones, dio salud, escuela, vivienda, hospitales, alcantarilla, con lo que se consiguió la reproducción social de la clase trabajadora, para garantizar que los trabajadores continuaran siendo trabajadores a lo largo de su vida y que los hijos de los trabajadores también fueran trabajadores.

Conclusiones

- El estado social pleno va desde 1945 hasta 1973.
- El rasgo característico de un estado social es las prestaciones sociales.
- De 1945 a 1975 se puso en pie todo el derecho laboral moderno.
- El estado social en su definición más elemental, es un estado que es capaz simultáneamente de atender a los reclamos de la clase trabajadora organizada como actor político y del capitalismo monopolizado

Referencia

DE CABO DE LA VEGA, Antonio, cátedra Teoría de los derechos, Maestría en Derecho Constitucional, U.C.E.     

SUSTENTO TEÓRICO Y NORMATIVO DE LA PLURINACIONALIDAD

La plurinacionalidad en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra prescrito en el Art. 1 de la Constitución de la República, como una de los principios y características de nuestro estado: así, el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, PLURINACIONAL.

Derivado de un reconocimiento constitucional de todas las diversidades, así estipulado en el prologo de nuestra carta magna, “Decidimos construir Una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el Sumak Kawsay;”

Perspectivas:

a) HISTORICO CRITICO COMPARATIVO.- que parte desde el constitucionalismo antiguo, transita por el moderno, liberal, social, neoliberal, hasta llegar a las tendencias constitucionales actuales, latinoamericanas, principalmente la de Ecuador y de Bolivia; este análisis dice: SOLO LA NORMA NO POSIBILITA LOS CAMBIOS, SINO ELLO SE DA EN CONCRETA LUCHA (PISARELLO)

b) ANALISIS NORMATIVO DESDE LA PERSPECTIVA GARANTISTA Y NEOCONSTITUCIONALISTA, que está propugnada por (FERRAJOLI y CARBONELL)

c) UNA PERPECTIVA NORMATIVA FRACCCIONADA, haciendo aparecer a la plurinacionalidad como una parte de la constitución, con connotaciones eminentemente culturales, sin tomar en cuenta que se trata de una corriente integral (AGUSTIN GRIJALVA)
  
d) ANALISIS NORMATIVO DECONSTRUCTIVO, es decir, ir al texto constitucional; leer y hacer una interpretación abierta (RODRIGUEZ Y ROJAS)

e) ANALISIS NORMATIVO QUE ESTUDIA LAS CONTRADICCIONES DEL CONSTITUCIONALISMO PLURINACIONAL, que concluye que este es una propuesta inviable, (CORDERO)      

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Clases de la cátedra de Debates Constitucionales , Maestría de Derecho Constitucional, U.C.E. 

LA CRISIS DEL ESTADO, UNA RAZÓN

                                 Carlos Bordoni y Zygmunt Bauman 

La terminología crisis, con el devenir del tiempo ha adoptado diversas mutaciones, iniciando por entender como un término, médico, jurídico, hasta llegar a uno casi exclusivamente económico, sin dejar de lado otras situaciones adversas.

En la estructura de los estados modernos actuales la economía es una de las bases en el que soportan su devenir; los estados tienen crisis y, en alguien recae las consecuencias y responsabilidades. 

La crisis económica de 1929, impactó a los ciudadanos, sin embargo con el poder y política,  atribuciones del estado que los caracteriza, afrontaron dicha convulsión social con inversión pública aplicando la conocida fórmula de Keynes, con lo que el estado solucionó la crisis; sin embargo posteriormente en la década de 1970, apareció un contexto creciente de desempleo, además inflación, se puso de manifiesto una evidente incapacidad de los estados para contrarrestar esas crisis, y cumplir sus finalidades, así sucesivamente en lo posterior parece que el estado ha ido disminuyendo su monopolio y poder, porque el estado ha sido desplazado de sus características de poder y política por organismos internacionales, supranacionales; esto significa, que las finanzas, los capitales de inversión, los mercados laborales, la circulación de mercancías se situaron fuera de las regulaciones y controles de los estados, ese poder disminuido de los estados es el que les ubica en una crisis. 

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Clases de Filosía Política, Maestría en Derecho Constitucional, Prof. Ph.D. Napoleón Saltos.

¿QUÉ ES UNA CONSTITUCIÓN?

Es un texto solemne a través del cual: es organizado el poder del Estado por medio de sus instituciones políticas y se establece un régimen de garantías a los Derechos Fundamentales.

Estos dos aspectos son regulados en la parte orgánica y dogmática de la Constitución, respectivamente, incluyéndose en la parte dogmática los principios básicos de la institucionalidad del Estado.

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Dr. Oyarte, Rafael, la supremacía constitucional, edición Tribunal Constitucional, Quito, 1999, pág. 75.

ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO, DE INCUMPLIMIENTO, DE CUMPLIMIENTO

En algún momento de la vida uno puede tener obnubilantes confusiones, más cuando no te preparas y te encuentras en un examen o prueba. 

Eso sucedió cierto día cuando el planteamiento de preguntas en repetidas veces se referían a la acción por incumplimiento, la acción de incumplimiento y, acción de cumplimiento, por ello trataré de despejarme esta duda.

La acción por incumplimiento, tiene  por  objeto  garantizar  la  aplicación  y  cumplimiento  de  las normas  que  integran  el  sistema  jurídico,  así  como  el  cumplimiento  de  sentencias  o informe  de  organismos  internacionales  de  derechos  humanos,  cuando  las  autoridades públicas  o  los  particulares  no las  respetan  o  las  omiten; el fundamento constitucional lo encontramos en  los  artículos  93  y  436  numeral  5  de  la Carta Magna y,  artículos 52  al  57  de  la Ley  Orgánica  de  Garantías  Jurisdiccionales  y  Control  Constitucional y artículo  32  del Reglamento  de  sustanciación  de  procesos  de  competencia  de  la  Corte  Constitucional.

La acción de incumplimiento, tiene por objeto conocer y sancionar  el  incumplimiento  de  las sentencias  y  dictámenes  constitucionales,  cuando  la  Jueza o Juez que dictó la sentencia no la haya ejecutado en un plazo razonable o cuando hay renuencia de la autoridad obligada, cuyo fundamento se encuentra en el artículo 436 numeral 9 de  la  Constitución, artículos 162 a 165 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y artículo 84 del  Reglamento de sustanciación de proceso de competencia de la Corte Constitucional.

A esta última, en clases de Derecho Constitucional en la UASB, los maestros decían que lo correcto sería denominarla, la acción de cumplimiento. 

En síntesis.

La acción por incumplimiento garantiza la eficacia de las normas jurídicas o actos administrativos de carácter general, de sentencias o informes de organismos internacionales de derechos humanos, según corresponda; y, la acción de incumplimiento garantiza la eficacia de la sentencia de naturaleza constitucional.

La acción por incumplimiento demanda el cumplimiento de una norma que integra el ordenamiento jurídico; mientras que la acción de incumplimiento persigue hacer cumplir la sentencia e imponer sanciones a aquellos que incumplan la sentencia emitida por la Corte Constitucional, así como las provenientes de jueces ordinarios en conocimiento de garantías jurisdiccionales.

AB. OSWALDO ANGAMARCA
ab.oa@outlook.com

LA MORAL O ÉTICA Y DERECHO

La palabra moral viene de la raíz latina MOS=costumbre, uso, usos y el vocablo ética proviene de la raíz griega ETHOS=costumbre, usos.

La moral se refiere a los actos libres de la conducta humana cuya bondad depende de la conformidad de sus actos con los dictados de la conciencia o de la recta razón, el elemento esencial de la moral como sistema normativo es la idea de la rectitud de la conducta humana, idea que permite clasificar a los actos humanos como buenos y malos, los primeros si están de acuerdo con la conciencia o la recta razón y lo segundo cuando  pugnan con la conciencia o la razón.

La moral es el sistema de normas que está más cerca del derecho, al punto de que en muchas veces ciertos preceptos morales se ven convertidos en normas jurídicas, pero la relación histórica entre la moral y el derecho a través del tiempo ha sido diferente.

En la época antigua la moral y el derecho estaban confundidos y no solamente ellos, estaban mezclados los preceptos morales y jurídicos en esta época de la humanidad, además se hallaban confundidos con otras manifestaciones de la cultura de entonces, esto es con la religión, literatura, filosofía con las ciencias.

En la edad media la relación entre moral y derecho cambia, se piensa que el derecho depende de la moral o es parte de la moral, esta dependencia del derecho respecto de la moral en el medio evo se expresa en el pensamiento de Celso que sostiene que el derecho es el arte de lo bueno y equitativo.

En la edad moderna se sostiene que el derecho y moral son sistemas normativos diferentes, estamos frente a la separación de la moral y del derecho, lo principal, concreto del pensamiento humano que ha contribuido a la separación de estos dos sistemas normativos es el positivismo jurídico; desde luego existe una cuarta posición en la relación entre moral y derecho que sostiene que el derecho depende de la moral en los aspectos fundamentales y que el derecho tiene una subjetiva autonomía en los aspectos secundarios o técnicos.

Hemos señalado que derecho y moral son sistemas normativos diferentes de modo que debemos señalar los aspectos que diferencian a estos dos sistemas de normas.

1.- por el origen, mientras que el derecho es dictado por el poder social del estado: en cambio la moral emana en la conciencia de los individuos.

2.-  por la forma, mientras que el derecho está constituido por un número de conjuntos de normas que se refiere a los más variados aspectos de la vida social, por eso es que hay normas jurídicas como constitucionales, civiles, administrativas, penales, laborales, procesales, etc.; en cambio la moral está integrada por un reducido número de preceptos, por ejemplo, el código moral decálogo de los X mandamientos.

3.- en cuanto al fondo, mientras el derecho está constituido por normas jurídicas que regulan la conducta del hombre en su relación con los demás hombres, por eso que una de las características de las normas jurídicas es la bilateralidad; en cambio la moral se refiere a los deberes del hombre para consigo mismo y para con dios.

4.- en cuanto a la coerción o por la fuerza, mientras que el derecho está amparado por la fuerza del estado para asegurar su cumplimiento y cuenta con la sanción para los que incumplen las normas jurídicas; en cambio las moral no cuenta sino con la reprobación o reproche de la propia conciencia o cuando más del grupo social en el que el hombre desenvuelve sus actividades.

5.- en lo que respecta al fin que persigue una y otra de estos sistemas normativos señalado, mientras que el derecho persigue la realización de ciertos valores entre ellos, el orden, la paz, el bien común, la justicia; en cambio la moral persigue el perfeccionamiento personal

Ab. Oswaldo Angamarca