Sumario: 1. La consulta previa. 2. Desarrollo. 3. Conclusión. 4. Referencias
A la consulta previa, nuestra Constitución de la República la denomina como un derecho colectivo, de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades; rompiendo con la tradición liberal de los derechos individuales y excepcionalmente colectivos; nuestra carta magna a los derechos le confiere la misma jerarquía. Sin embargo establece la supremacía y prevalencia de la Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, sobre cualquier otra norma jurídica. A prima facie se podría decir que la institución jurídica consulta previa en nuestra constitución es contradictoria, o proveniente de un tratado internacional inconstitucional, empero sostendré que el tema en análisis es constitucional, no hay ninguna contradicción, solamente encarna problemas, normativo, ontológicos y fácticos.
DESARROLLO
La consulta previa en nuestra constitución, publicada en el Registro Oficial, el 20 de octubre del 2008, la encontramos dentro del título II de los derechos, capítulo IV de los derecho de las comunidades pueblos y nacionalidades, en el artículo 57, numeral 7, que se refiere a los planes y programas de prospección, explotación de recursos no renovables que se encuentran en las tierras de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades; también lo encontramos dentro del título VII del régimen del buen vivir, capítulo II de la biodiversidad y recursos naturales, en el artículo 398, que se refiere, a que toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultado a la comunidad. Estas dos normas jurídicas guardan relación entre ellas, no se contraponen, más se complementan.
Además, el Convenio 169 de la O.I.T. (Organización Internacional del Trabajo), Convenio Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, suscrito por el Ecuador en Ginebra en junio de 1989, ratificado mediante Resolución Legislativa del Ecuador y, publicado en el Registro Oficial Nro. 206 de 07 de junio de 1999, en su artículo 6 numeral 2, se refiere a las consultas llevadas a cabo en aplicación del Convenio, que deberán ser efectuadas de buena fe y de manera apropiada, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas; mientras que el artículo 15 del convenio referido, en su numeral 2, trata, en caso de que pertenezca al estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.
Así mismo, uno de los elementos de este análisis, es la supremacía de la constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la constitución, que lo preceptúa el artículo 424 de nuestra Carta Magna; en esta misma disposición normativa encontramos la solución a la inquietud planteada.
Con el reconocimiento y jerarquización que realiza nuestra Constitución, a los tratados internacionales de derechos humanos, lo cual lo ubica al Convenio 169 de la O.I.T., en uno de aquellos instrumentos, que hasta el momento aparenta igual jerarquía que la norma constitucional, es decir, tendríamos una “aparente” antinomia en un caso concreto; lo he dicho aparente, porque en nuestro ordenamiento jurídico respecto de este caso de análisis, no existe dicha antinomia, porque en caso de encontrarnos con este supuesto en la realidad, nuestro propia carta fundamental lo ha previsto, y dice que se deberá interpretar y aplicar la norma que más favorezca su efectiva vigencia, conforme el artículo 11 numeral 5 de la Constitución, esto quiere decir que puede prevalecer ya sean las disposiciones de la norma Constitucional o las disposiciones del instrumento internacional de derechos humanos, siempre que la disposición normativa sea más favorable a la efectiva vigencia y aplicación del derecho
Respecto de los instrumentos internacionales, si se trata de aquellos que consagra derechos humanos, como el Convenio 169 de la OIT, su interpretación y su aplicación, no solo es sobre la constitución, sino obviamente sobre el resto del ordenamiento jurídico nacional y, prevalecerá como lo dicho, solamente si ese reconocimiento es más favorable que el contenido en el derecho interno. Pero si se trata de aplicar un instrumento internacional frente a la Constitución en temas no relacionados con derechos humanos la cuestión cambiará.
Por tanto, al no existir inconstitucionalidad ni contradicción, entre las disposiciones de un instrumento internacional y las disposiciones de la Constitución, respecto de la consulta previa, la atención radicaría en otros aspectos, como en lo normativo, ontológicos y fácticos, que brevemente me referiré a cada uno de ellos.
En lo normativo, la tipificación que realiza nuestra Carta Magna, respecto de la consulta previa, describe con mayor amplitud dicha institución, no con eso quiere decir que conceda mayores prorrogativas para los consultados; la descripción normativa que contiene el Convenio 169 de la OIT, es más laxa, con lo que podría decir que, nuestra Constitución al ser un cuerpo normativo de posterior creación en referencia al instrumento internacional, trató de desarrollar formalmente, ratificándose como certeza sin más que añadir a esta institución jurídica de la consulta previa con total monopolio y discreción del estado; si nuestros constituyentes hubiesen rebasado la simple declaración, se hubiese llegado a una verdadera consulta previa, pero no solo a esto, sino al consentimiento, aunque este último si hubiese sido más traumático para el Estado, razón por la cual se queda no más que en enunciados.
En lo ontológico, la consulta previa constituye un reconocimiento al derecho colectivo, noción que prevalece desde la celebración del Convenio 169 de la O.I.T., en nuestra Constitución que es post convenio, se mantiene la noción declarativa, sin embargo para las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades esperaban una garantía material de esta institución cuando se trata de afectaciones a su territorio.
En lo fáctico, con el monopolio del Estado quien es el encargado de desarrollar y de realizar las actividades de consultas, muchas estrategias han sido utilizadas para el objeto, casi todas denigrantes y atentatorias en contra de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que se ven obligados en casos a tomar medidas de hecho o acciones jurídicas para contrarrestar aquellas actor del poder; en otros casos como el del Centro Shuar Kusunts, de facto ha establecido prohibiciones hasta para el ingreso de extraños al territorio del Centro Shuar, mucho más para realizar actividades de exploración, explotación de los recursos del subsuelo que se encuentran en su territorio ancestral.
CONCLUSIÓN
En conclusión, la consulta previa contemplada en el Convenio 169 de la O.I.T., y en la Constitución de la República, se complementan, no recaen en antinomia, o contradicción, menos en inconstitucionalidad, por lo que se pueden invocar, ya sea las disposiciones del instrumento internacional o la Constitución, utilizando el artículo 424, en concordancia con el artículo 11 numeral 5 de nuestra Constitución; esto es, que las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezca a la efectiva vigencia del derecho; para lo cual, el Juez ya no es solamente la boca de la ley, sino ahora es el garante de los derechos, “Este papel de garante se cumple reemplazando el paradigma positivista de la obligatoria sujeción del juez a la ley por el de la sujeción del juez a la ley válida, es decir aquella que guarda coherencia con los limites sustanciales.”
REFERENCIAS
La Constitución de la República del Ecuador, publicado en el Registro Oficial Nro. 449 de 20 de octubre del 2008.
El Convenio 169, de la Organización Internacional del Trabajo, Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes; suscrito por el Ecuador en junio de 1989.
Morales Viteri, Juan Pablo “Democracia sustancial: sus elementos y conflictos en la práctica”, Neo constitucionalismo y sociedad, Ramiro Ávila Santamaría Editor, Serie Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008.
A la consulta previa, nuestra Constitución de la República la denomina como un derecho colectivo, de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades; rompiendo con la tradición liberal de los derechos individuales y excepcionalmente colectivos; nuestra carta magna a los derechos le confiere la misma jerarquía. Sin embargo establece la supremacía y prevalencia de la Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, sobre cualquier otra norma jurídica. A prima facie se podría decir que la institución jurídica consulta previa en nuestra constitución es contradictoria, o proveniente de un tratado internacional inconstitucional, empero sostendré que el tema en análisis es constitucional, no hay ninguna contradicción, solamente encarna problemas, normativo, ontológicos y fácticos.
DESARROLLO
La consulta previa en nuestra constitución, publicada en el Registro Oficial, el 20 de octubre del 2008, la encontramos dentro del título II de los derechos, capítulo IV de los derecho de las comunidades pueblos y nacionalidades, en el artículo 57, numeral 7, que se refiere a los planes y programas de prospección, explotación de recursos no renovables que se encuentran en las tierras de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades; también lo encontramos dentro del título VII del régimen del buen vivir, capítulo II de la biodiversidad y recursos naturales, en el artículo 398, que se refiere, a que toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultado a la comunidad. Estas dos normas jurídicas guardan relación entre ellas, no se contraponen, más se complementan.
Además, el Convenio 169 de la O.I.T. (Organización Internacional del Trabajo), Convenio Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, suscrito por el Ecuador en Ginebra en junio de 1989, ratificado mediante Resolución Legislativa del Ecuador y, publicado en el Registro Oficial Nro. 206 de 07 de junio de 1999, en su artículo 6 numeral 2, se refiere a las consultas llevadas a cabo en aplicación del Convenio, que deberán ser efectuadas de buena fe y de manera apropiada, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas; mientras que el artículo 15 del convenio referido, en su numeral 2, trata, en caso de que pertenezca al estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.
Así mismo, uno de los elementos de este análisis, es la supremacía de la constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la constitución, que lo preceptúa el artículo 424 de nuestra Carta Magna; en esta misma disposición normativa encontramos la solución a la inquietud planteada.
Con el reconocimiento y jerarquización que realiza nuestra Constitución, a los tratados internacionales de derechos humanos, lo cual lo ubica al Convenio 169 de la O.I.T., en uno de aquellos instrumentos, que hasta el momento aparenta igual jerarquía que la norma constitucional, es decir, tendríamos una “aparente” antinomia en un caso concreto; lo he dicho aparente, porque en nuestro ordenamiento jurídico respecto de este caso de análisis, no existe dicha antinomia, porque en caso de encontrarnos con este supuesto en la realidad, nuestro propia carta fundamental lo ha previsto, y dice que se deberá interpretar y aplicar la norma que más favorezca su efectiva vigencia, conforme el artículo 11 numeral 5 de la Constitución, esto quiere decir que puede prevalecer ya sean las disposiciones de la norma Constitucional o las disposiciones del instrumento internacional de derechos humanos, siempre que la disposición normativa sea más favorable a la efectiva vigencia y aplicación del derecho
Respecto de los instrumentos internacionales, si se trata de aquellos que consagra derechos humanos, como el Convenio 169 de la OIT, su interpretación y su aplicación, no solo es sobre la constitución, sino obviamente sobre el resto del ordenamiento jurídico nacional y, prevalecerá como lo dicho, solamente si ese reconocimiento es más favorable que el contenido en el derecho interno. Pero si se trata de aplicar un instrumento internacional frente a la Constitución en temas no relacionados con derechos humanos la cuestión cambiará.
Por tanto, al no existir inconstitucionalidad ni contradicción, entre las disposiciones de un instrumento internacional y las disposiciones de la Constitución, respecto de la consulta previa, la atención radicaría en otros aspectos, como en lo normativo, ontológicos y fácticos, que brevemente me referiré a cada uno de ellos.
En lo normativo, la tipificación que realiza nuestra Carta Magna, respecto de la consulta previa, describe con mayor amplitud dicha institución, no con eso quiere decir que conceda mayores prorrogativas para los consultados; la descripción normativa que contiene el Convenio 169 de la OIT, es más laxa, con lo que podría decir que, nuestra Constitución al ser un cuerpo normativo de posterior creación en referencia al instrumento internacional, trató de desarrollar formalmente, ratificándose como certeza sin más que añadir a esta institución jurídica de la consulta previa con total monopolio y discreción del estado; si nuestros constituyentes hubiesen rebasado la simple declaración, se hubiese llegado a una verdadera consulta previa, pero no solo a esto, sino al consentimiento, aunque este último si hubiese sido más traumático para el Estado, razón por la cual se queda no más que en enunciados.
En lo ontológico, la consulta previa constituye un reconocimiento al derecho colectivo, noción que prevalece desde la celebración del Convenio 169 de la O.I.T., en nuestra Constitución que es post convenio, se mantiene la noción declarativa, sin embargo para las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades esperaban una garantía material de esta institución cuando se trata de afectaciones a su territorio.
En lo fáctico, con el monopolio del Estado quien es el encargado de desarrollar y de realizar las actividades de consultas, muchas estrategias han sido utilizadas para el objeto, casi todas denigrantes y atentatorias en contra de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que se ven obligados en casos a tomar medidas de hecho o acciones jurídicas para contrarrestar aquellas actor del poder; en otros casos como el del Centro Shuar Kusunts, de facto ha establecido prohibiciones hasta para el ingreso de extraños al territorio del Centro Shuar, mucho más para realizar actividades de exploración, explotación de los recursos del subsuelo que se encuentran en su territorio ancestral.
CONCLUSIÓN
En conclusión, la consulta previa contemplada en el Convenio 169 de la O.I.T., y en la Constitución de la República, se complementan, no recaen en antinomia, o contradicción, menos en inconstitucionalidad, por lo que se pueden invocar, ya sea las disposiciones del instrumento internacional o la Constitución, utilizando el artículo 424, en concordancia con el artículo 11 numeral 5 de nuestra Constitución; esto es, que las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezca a la efectiva vigencia del derecho; para lo cual, el Juez ya no es solamente la boca de la ley, sino ahora es el garante de los derechos, “Este papel de garante se cumple reemplazando el paradigma positivista de la obligatoria sujeción del juez a la ley por el de la sujeción del juez a la ley válida, es decir aquella que guarda coherencia con los limites sustanciales.”
REFERENCIAS
La Constitución de la República del Ecuador, publicado en el Registro Oficial Nro. 449 de 20 de octubre del 2008.
El Convenio 169, de la Organización Internacional del Trabajo, Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes; suscrito por el Ecuador en junio de 1989.
Morales Viteri, Juan Pablo “Democracia sustancial: sus elementos y conflictos en la práctica”, Neo constitucionalismo y sociedad, Ramiro Ávila Santamaría Editor, Serie Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008.
Ab. Oswaldo Angamarca
No hay comentarios:
Publicar un comentario